网络小说抄袭的认定

很多人把小说当成一个整体，认为抄袭就是一个整体和另一个整体相似度达到多少多少才能构成抄袭。

曾经，我也有有这种误解，直到我真正接触到这类实务判例之后，才发现法律对原创作品的保护是细致到字句的。

但或许是因为网络小说的特殊性质，篇幅长、作品多、维权困难等等原因，因网络小说侵权而引发的官司却并不多。

下面我根据几份实务判决书，细致分析一下网文作者对自己的作品究竟享有什么样的权利，什么程度的抄袭就构成法律意义上的侵权，以及可能获得哪些赔偿。

首先， 作者对自己作品享有的是著作权，这无需多言，而著作权所包含的权利又细分为哪些呢？

这里仅仅谈及文字作品（网络小说）作者的享有的权利：发表权 、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、广播权、信息网络传播权、改编权、翻译权、汇编权；

其中，作者享有的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，不可转让，仅为作者单独享有，保护期不受限制。

著作权受法律保护，而抄袭在法律上是明文规定的侵权行为，“著作权法第47条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（五）剽窃他人作品的。”

如果作品认定被侵权，根据著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

科普完作者的权利基础，本文也算正式进入主题，接下来我会详细论述抄袭在实务中如何认定，就像我上文提到的一样，著作权法对一个作品的保护细致到字句，构成法律意义上的剽窃的大致分为以下几种：

1、个别字句的抄袭，一句话看似无足轻重，但在互联网时代，语句因为其简短易传播，能产生的价值可能是无法估量的。不谈“钻石恒久远，一颗永流传”这类经典广告词，单论网文小说，男频的“剑来”、“恐怖如斯”，女频的“陌上人如玉，公子世无双”，这些字或词对一部小说及相关改编作品的宣传意义是极大的，而这些宣传又是真正能转化为利益的。所以，个别字句被抄袭，权利人也可以向侵权方主张相应的权利。（以上剑来等仅为举例，未深究是否系原创。）

2、一段情节的抄袭，网络小说的情节，短则一章甚至几段，长不过数章，比如最为经典，所有作者都会使用的“打脸”情节，从正反派发生矛盾到反派占上风、嘲讽、压制、攻击主角再到主角翻盘，一个优秀的“打脸”情节，对吸附读者刺激消费有着莫大作用。甚至有作者仅靠重复这一种情节，便能让作品登上畅销榜，月入数十万上百万元，《重生之都市修仙》便是经典代表。

3、主线剧情抄袭，相比以上两种，网络小说因为其篇幅实在太长，支线繁多、人物关系复杂，主线抄袭反而是最难认定的。很多时候都是，读者一看就觉得这篇小说和另一篇好像啊，但这种像，更多的是神似而非形似，就像许多人调侃的天蚕土豆，说他的斗破苍穹、武动乾坤、大主宰是一本大纲用三遍，但如果真的在法律上分析，受人物、世界背景、修炼体系等等影响，假设这三部作品是不同人写的，也很难认定抄袭。

4、人物设定、世界观背景、修炼体系（含名称）等小说重要元素的抄袭，这些元素对一篇小说的重要性不言而喻，如果一个字句、一段情节可以认定为抄袭，受法律保护，那么上面这些元素就更值得保护。斗破苍穹的“异火”、斗罗大陆的“武魂”、无限恐怖的“主神空间”“剧情世界轮回”、佛本是道的“洪荒”世界观，这些都是在小说完本多年以后，仍让人念念不忘的内容，一部小说卖不卖座，不仅仅是文笔和剧情，出色的世界观设定、出色的人物，是可以吸引一大批读者为之付费的。全职高手的主角叶修，因为极具魅力，甚至有粉丝在线下买广告位为其过生日。这一类元素，在网络小说中是完全值得法律保护的对象，当然，因为目前的案例不多，并没有成熟的界定侵权的标准。

针对以上几类抄袭，因为篇幅、判例有限等问题，本文主要分析语句、情节抄袭的认定。（特别说明，本文重点参考的是锦绣未央抄袭案，包含温瑞安在内一共十一位作者起诉锦绣未央作者并胜诉，相关判决为网络小说抄袭认定提供了丰富的素材。）

1、关于语句抄袭

小说是具有独创性的智力成果，每个作品或者说每个作者在遣词造句、修辞手法、细节描写、情节设计方面都有着自己的独特构思，除了个别巧合外，不同的作者所创作的作品不可能存在雷同，这也是为何有文风一说。不同人写的东西，尤其是成熟的作者，很容易分辨，网文界披马甲上阵最后被读者发现的例子有很多。

具体到语句，可定义为由字、词语或短语等组成的、用于阐述思想的表达方式，而著作权法恰恰就是只保护表达而不保护思想。作者创作的特别修辞、细节描写，或者用于刻画人物、描述情节的具体语句，均属于受著作权法保护的具体表达。

当然，文学创作往往离不开学习和借鉴，不同作品中出现相同的成语典故、常见的修辞手法、语法句式及日常一般用语等内容并不鲜见，这类众所周知的内容形式上满足著作权法保护对象的标准，但无权利主体，属于人人可用。

针对这类惯常表达，也并非完全不受保护。有些语句中的某些单独句子，如果只孤立地看，可能属于文学作品的常用表达，但这些句子的组合在整体上能够体现作者的独特构思，则这些句子组成的语句在整体上仍具有独创性。

因此，法院对于认定相同或相似的语句是否构成抄袭，也不仅仅是将句子、短语或字词进行孤立看待和割裂对比，而是结合文字的相似程度、数量，考虑上下文的衔接，将被控侵权的语句进行整体认定和综合判断，大致可归纳为以下三种：

一是均使用了独特的比喻或形容的具体表达；

二是均采用相同或类似的细节描写来刻画人物或事物；

三是均采用大量常用语言的相似组合。

这里贴上温瑞安与秦简著作权侵权纠纷一案（2017京0105民初62752号）的判决书选段：

本案中，温瑞安指控的13处语句侵权均存在相同或实质性相似，具体分为以下三种情况：

一是均使用了独特的比喻或形容的具体表达。例如，《温柔一刀》第2处为“她闪着眼睛，像星星从漆黑的苍穹掉落在她眼里”。《锦绣未央》为“这一刻，她的眼睛很明亮，像星星从漆黑的苍穹掉落在她眼里”。

二是均采用相同或类似的细节描写来刻画人物或事物。如《剑气长江》第1处第2句“可是对方多了四剑，而且突如其来，第一剑震飞了绿笛，第二剑刺伤了手腕，第三剑封死了退路，第四剑剑尖突然止住：而剑尖就停在她的咽喉上。”《锦绣未央》为“葛晚舟的扇子已经攻了过来，第一扇震飞了他的双剑，第二扇刺伤了他的手腕，第三扇封死了他的退路，第四扇那扇尖就停在他的喉咙之上。”

三是描述同一历史故事，但采用大量相似语言的相似组合和转折。这些语句中的某些单独句子，孤立看可能属于描述同一历史故事的常用表达，但这些句子的组合和转折如果在整体上能够体现作者的独特构思，则这些句子组成的语句在整体上仍具有独创性。如《温柔一刀》中第5处为“王小石道：还有一个故事，曹操出兵攻打一地，屡攻不下，后方又告失利，有意退兵，在来同踱步苦思之际，脱口说出：‘鸡肋、鸡肋’一句，部下都百思不得其解，有个聪明人听了，便说：我们快收拾行装吧，丞相要退兵了。同僚忙问他何以作出这个判断？聪明人说：鸡肋是食之无味、弃之可惜之意，此即退志已萌、但仍举棋未定之际。人人听了，觉得有理，准备撤走。曹操发现这种情形，一间之下，大吃一惊，小道那聪明人怎么能知他心中所思……说到这里，王小石道：你猜曹操把那聪明人怎样处置？白愁飞道：不好，但做得对。两军交战之际，主帅尚未发令，聪明人自作聪明，影响军心，沮散哄志，作为主将的，当然要杀之以示众。王小石轻轻一叹道：可是，如果一个人太聪明了，禁不住要表露他的聪明，这样招来了杀身之祸，未免太不值得了。白愁飞微侧着脸，白眼稍盯住王小石，道：你说的不是故事，而是历史。王小石道：其实也不止是历史，而是寓言。他也望定白愁飞道：历史的特色是过不久就会重演一次，寓言的妙处就是讽刺人的行为往往超越不了他们的模式。”《锦绣未央》则为“拓跋真却突然道：县主，你可曾听说过一个故事？李未央转过脸，挑起眉头，拓跋真给自己倒了一杯酒：前朝有一位很强势的君主，亲自出兵攻打南疆，可惜他屡攻不下，后方又告失利，不得已无数人劝说他退兵，他却坚持不肯，只是在军帐外徘徊，随后在地上留下鸡肋二字，旁人都百思不得其解。只有一个聪明人听了以后，立刻回去收拾行装，旁人问他为何要走，他说皇帝已经说了，鸡肋是食之无味、弃之可惜之意，陛下正值退志已萌、但仍举棋未定之际，将来一定会退兵，所以要早作打算。其他人听了，觉得有理，都准备撤走。皇帝发现这种情形，一间之下，大吃一惊，说到这里，拓跋真道：你猜皇帝把那聪明人怎样处置？拓跋真眼睛眨也不眨：说的不错，两军交战之际，主帅尚未发令，聪明人自作聪明，影响军心，沮散哄志，作为主将的，当然要杀之以示众。所以，一个人最好不要太聪明，即便她真的那样聪明，也不该将这种聪明在别人面前表现出来，若是因此惹来了杀身之祸，未免太不值得了。拓跋真却喝了一杯酒，目中闪过一丝冷锐的光芒：李未央，我说的不是故事，而是真实发生过的历史，而历史这种东西很奇怪，过不了多少年就会重复上演，假设你就是那个聪明人，你说我会不会杀了你呢？”

上述语句均描写了《三国演义》中“杨修之死”的故事，但《锦绣未央》不仅使用了与《温柔一刀》相同或相似的大量语句，如“屡攻不下，后方又告失利”“鸡肋是食之无味、弃之可惜之意，正值退志已萌、但仍举棋未定之际”“觉得有理，准备撤走”“自作聪明，影响军心，沮散哄志，作为主将的，当然要杀之以示众”，还在讲述的相同位置进行了设问转折，如“说到这里，王小石/拓跋真道：“你猜皇帝把那聪明人怎样处置？”“你/我说的不是故事，而是历史/真实发生过的历史”。

故《锦绣未央》中使用了与《温柔一刀》大量相似语言的相似组合和转折，与《温柔一刀》的相关语句构成实质性相似。

2、情节抄袭

情节是指作品中通过描写人物活动、人物关系所构成的生活事件的发展过程，往往由一系列展示人物性格、表现人物关系的具体事件构成。情节展现靠语句描述，虽然语句本身也受著作权保护，但单单的语句相似未必能构成情节抄袭，同时，语句不相似也未必不构成情节抄袭。写论文的同学对将中文翻译成英文再翻译成中文一定不陌生，这是规避查重的一种常用方式，网文界针对情节抄袭有一个非常形象的解释，中译中（中文翻译成中文）。因为网文的特性，爽快的情节对小说销售有非常重要的作用，不抄全文而东抄一段西抄一段的现象屡见不鲜。

在认定情节抄袭上，法院并不简单地判断语句相同与否，而是从一段情节的角色设置、人物关系、细节对比、过程安排等方面综合考虑。

当然，因为著作权不保护思想，所以一些大众化的桥段（比如主角被人瞧不起，最终暴露身份震惊四座），还有一些特定场景（比如前述桥段发生在同学会、KTV、酒会等地），以及一些公有领域元素（范进中举便是经典的爽文桥段，抄范进中举当然算抄，但并不构成侵权），法院在认定抄袭时会进行过滤，并综合考虑具体细节设计、故事前后衔接，最终确认情节是否相同或构成实质性相似。

下面贴上《世婚》作者程xx与周静著作权侵权纠纷一案判决书（2017京0105民初982号）选段：

“程xx所列的情节为“斗茶技”，该情节经由下至上逐步抽象后，在人物设置及关系、故事前后衔接以及具体细节设计上基本一致，构成实质性相似。

《世婚》描写了冬日里，陆夫人邀请世家女子们聚会，林谨容相貌出挑。本朝茶艺盛行，林玉珍有心要陆云当众表演分茶之技，还拿出头上的钗子作为彩头。林谨容当众表演高超茶技，结束时茶汤汤花中开出一朵梅花，拔得头筹。林玉珍极力掩盖愤怒，带着不甘和肉痛将钗子递给林谨容。

《锦绣未央》的相关情节描写了冬日里，众夫人一起聚会，李长乐相貌出挑。本朝茶艺盛行，李未央的茶汤博得众人称赞。本朝茶艺盛行，李未央当众表演高超茶技，结束时茶汤中开出一朵牡丹花。众人看出李未央衣着不合身，大夫人丢了面子，极力掩盖愤怒，拿出了一支钗子当众给李未央。

两书在上述情节中，均塑造了“茶技惊人的女主角”“掩盖愤怒的夫人”等非常具体的人物，设计了“茶艺盛行”的相同背景以及“茶汤中开出花朵”“当众送女主角钗子”等具体的矛盾冲突和细节，两情节构成相似，且上述情节不属于惯常情节。

因此，《锦绣未央》在上述情节中，采用了《世婚》具有独创性的背景设置、出场安排、矛盾冲突和具体的情节设计，二者已构成实质性相似的情节，属于对程xx《世婚》著作权的侵害。

补：有龙友提到惯用套路问题，这里就这个例子也不难看出，虽然KTV、同学会打脸属于惯用套路，但在具体情节中，谁负责嘲讽、谁负责跟着嘲讽、以及主角如何应对、如何打脸、人物出场顺序等等，这些构成情节的血肉才是判定是否抄袭的标准。

写到这里，相信大家对字句抄袭和情节抄袭已经有了一个比较清晰的认知，如果是网文作者看到这里，应该还会有个疑问，这种字句和情节的抄袭，原创者能够获得多少赔偿呢？

仅就锦绣未央案的十一个判例来说，赔偿基本在五万到十万，这其中包括了原创作者因为维权而产生的律师费、公证费等。

《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

这个数额，并不高，尤其是相较于锦绣未央作者因这本书获得的收益而言，但我相信上述包括温瑞安老先生在内的原创作者们，发起这个诉讼所追求的也并非是这些赔偿。